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       ——這家大公司進(jìn)入派的市場是增進(jìn)了公眾福利還是損害了公眾福利？

       3、美國反壟斷法的執(zhí)法模式

　　美國反壟斷法的執(zhí)法模式主要包括政府執(zhí)行和私人執(zhí)行。政府如果通過訴訟執(zhí)行反壟斷法，就不能通過發(fā)布命令的方式而只能說服法院從而獲得法院的判決支持。對于刑事案件（僅適用于卡特爾案件），政府可以采用罰款或者監(jiān)禁的制裁方法。而對于民事案件（如協(xié)議、壟斷和兼并），政府只能通過到法院訴訟來執(zhí)行。聯(lián)邦貿(mào)易委員會作出的行政處罰決定，被處罰人可以向法院提起上訴。

　　美國反壟斷法的執(zhí)行部門主要包括司法部、聯(lián)邦貿(mào)易委員會和州總檢察長。美國司法部作為行政部門之一，主要主管反壟斷刑事案件（卡特爾）、民事案件（協(xié)議、壟斷、兼并）。聯(lián)邦貿(mào)易委員會作為一個獨(dú)立機(jī)構(gòu)，主要主管民事案件（協(xié)議、壟斷、兼并）、行政案件。州總檢察長主管受聯(lián)邦法律管轄的案件和受州反壟斷法管轄的案件。在救濟(jì)途徑上，在刑事案件（卡特爾）中主要是監(jiān)禁并處或處罰款；在政府作為一方當(dāng)事人的民事（或行政）案件中，主要采取平等救濟(jì)的方法，通常由法院裁決要求停止違法行為或者遵守基于不同事實(shí)作出不同的處理的原則。對于聯(lián)邦貿(mào)易委員會作出的處理決定的行政案件，法院需要作出行政判決；對于兼并案件（通常是政府處理過的行政案件），法院會發(fā)出禁令，要求企業(yè)不得合并或者分立；對于私人執(zhí)行的案件（或者政府作為客戶的案件）中，法院可以判決作出違法行為的企業(yè)支付損害賠償金。

       一直以來，反壟斷法的私人執(zhí)行都是反壟斷法執(zhí)行的重要方式。因壟斷行為受到損害的自然人或者公司可以通過私人執(zhí)行的方式獲得損害賠償，賠償金包括所受損害的3倍以及因訴訟所支付的律師費(fèi)。反壟斷法私人執(zhí)行主要目的是為了保證因壟斷違法行為受到侵害的自然人或公司及時得到補(bǔ)償，同時增強(qiáng)對存在壟斷違法行為的企業(yè)的震懾，鼓勵受害人積極維權(quán)。在私人執(zhí)行中，允許采用集體訴訟的模式（代表眾多客戶提起反壟斷民事訴訟），也允許州檢察長代表市民提起反壟斷的民事訴訟。

       4、美國反壟斷訴訟中損害的證明和賠償

       （1）損害賠償?shù)囊话銟?biāo)準(zhǔn)

美國反壟斷法僅允許受損害人就“業(yè)務(wù)或財產(chǎn)”造成的損害提出索賠，禁止對無法以金錢來衡量的損害提出索賠。索賠僅能針對壟斷損害，即“反壟斷法防止的那類損害，并且是由于被告的非法行為所導(dǎo)致的”。

       美國法院對下列因壟斷行為所造成損害所提出的索賠訴請一般都會受理：1、因違反反壟斷法的行為而支付了更高價格的顧客就過高索價提出索賠；2、因非法行為而被排除在外并處在不利地位的競爭者就利潤損失提出索賠。對下列索賠訴請一般不會受理：1、對于與非法行為反競爭影響非密切相關(guān)的損害而提出的索賠；2、對于間接損害所提出的索賠；3、對于從他人的索賠衍生出來的賠償訴求，如一家公司的員工、供應(yīng)商和股東不能因公司所受到的損害而獲得損害賠償。

       （2）與轉(zhuǎn)嫁相關(guān)的規(guī)則

       為了防止出現(xiàn)高額損害賠償訴訟，美國法院一般不受理因損害轉(zhuǎn)嫁而導(dǎo)致?lián)p害賠償訴訟。直接購買者的損害賠償不會因?yàn)槠湎蝾櫩娃D(zhuǎn)嫁的過高索價數(shù)額而有所減少，間接購買者也不會應(yīng)為被轉(zhuǎn)嫁的過高索價而獲得損害賠償，除非能證明直接購買者未受到任何損害。

       （3）原告對損害的證明責(zé)任

　　原告必須a、證明因壟斷行為遭受的實(shí)際損害存在；b、證明其所遭受的實(shí)際損害與非法行為之間存在因果關(guān)系，即其所遭受的損害是被訴非法行為造成的；c、分解其損害，即需要單獨(dú)列舉由非法行為所造成的損害。其中，證明因果關(guān)系的存在尤為復(fù)雜，經(jīng)營者往往會將經(jīng)營失敗的原因歸咎于某個更強(qiáng)大的對手的非法行為。在這種情形下，法院雖然可以認(rèn)定被訴的競爭對手實(shí)施了非法行為，但這并不能證明該非法行為和原告所受損害之間存在因果關(guān)系，因?yàn)樵娴男实拖潞凸芾聿簧瓶赡苁瞧浣?jīng)營失敗的主要原因。

原告所遭受的損害一般是由其所聘請的專家來評估的，原告只需要對其所遭受的損害做出合理的估計即可。

       （4）對損害的量化分析

       大多數(shù)反壟斷案件中，原告提出的最常見損害賠償都是針對利潤損失的。在對一家公司的利潤損失進(jìn)行評估時，需要預(yù)測在不發(fā)生非法行為的情形下該公司過去和將來原本會實(shí)現(xiàn)的業(yè)績。對利潤損失的估算通常并非由經(jīng)濟(jì)學(xué)家來進(jìn)行，也不涉及很多的數(shù)據(jù)分析。

       對于過高索價所導(dǎo)致的損害的量化，其計算方法是將所購買的數(shù)量乘以估算的過高索價，過高索價的數(shù)額的估算往往涉及產(chǎn)品系列、地理區(qū)域以及時間段等。過高索價導(dǎo)致?lián)p害賠償?shù)陌讣?，損害量化的主要數(shù)據(jù)來源于被告及其顧客的業(yè)務(wù)記錄。對過高索價的估算通常采用某種形式的前后比較，即將在損害期內(nèi)的價格與在此之前或之后或在此前后的價格加以比較。鑒于除非法行為之外的其他因素也可能對價格產(chǎn)生影響，因此對損害進(jìn)行量化的過程中，必須對所有會產(chǎn)生影響的主要因素都做出說明。如果非法行為僅對部分當(dāng)?shù)厥袌霎a(chǎn)生影響，則未受到影響的市場可以作為比較的基準(zhǔn)。但難點(diǎn)在于可比較的未受到影響的市場往往并不存在，即使存在，也很難獲得適當(dāng)?shù)淖C據(jù)。如假設(shè)某個城市中發(fā)現(xiàn)存在卡特爾，在共謀期間，受影響的產(chǎn)品的均價為12，而在一相鄰城市中的均價僅為10。如果兩個城市之間影響供需關(guān)系的因素是可比的，則估算的過高索價為2。而如果兩城市之間影響供需關(guān)系的因素是不可比的，則這種比較毫無用處。在對過高索價量化的方法中有一種“雙重差分”估算法，該方法將基準(zhǔn)比較和前后比較結(jié)合起來，為說明除非法行為之外的其他因素對價格產(chǎn)生的影響提供了一種理想手段，但這種方法面臨的難題也是適當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)通常難以獲得。如假設(shè)某一城市中存在卡特爾，受影響的產(chǎn)品的均價在共謀之前為10，在共謀期間為12。而在一相鄰城市，均價在共謀之前為10，在共謀期間為11。估算的過高索價為1，計算方法為兩個差價之間的差價：（12-10）-（11-10）。

       對過高索價進(jìn)行量化的另一種方法是利用經(jīng)濟(jì)模型來模擬在沒有發(fā)生非法行為時的競爭情形。該模型應(yīng)當(dāng)輔以對沒有非法行為的類似市場進(jìn)行觀察，該模型可以預(yù)測價格和成本之間的關(guān)系，然后將其與成本數(shù)據(jù)結(jié)合起來，得出在沒有非法行為的情形下的估算價格。這種方法雖然很少使用，但美國法院在一起重大卡特爾案件的審理中曾被使用過。

       5、美國反壟斷法所面臨的挑戰(zhàn)和變革

       在美國20世紀(jì)30年代的經(jīng)濟(jì)大蕭條時期，美國的市場經(jīng)濟(jì)和自由競爭受到前所未有的沖擊和挑戰(zhàn)，卡特爾被合法化，反壟斷法逐漸受到冷落，市場產(chǎn)品的產(chǎn)量不斷下降。但隨著經(jīng)濟(jì)形勢的好轉(zhuǎn)以及卡特爾合法化試驗(yàn)的失敗，反壟斷作為一種重要的公共經(jīng)濟(jì)和社會管理政策重新受到人們的重視。20世紀(jì)70年代以來，美國反壟斷法正經(jīng)歷著巨大的變革。芝加哥學(xué)派對美國反壟斷法在理論和實(shí)踐效果上都提出了強(qiáng)烈的批評，某些反壟斷法規(guī)定僅僅注重法律的外在形式而不注重法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，很多法條在經(jīng)濟(jì)調(diào)整政策中并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。

　　美國反壟斷法保護(hù)對象是競爭本身，而不是競爭者。美國今后的反壟斷理論研究和實(shí)踐中，將會對縱向協(xié)議的合法性和效果進(jìn)行重新評估，對于有利于競爭的效率給予充分肯定和認(rèn)可，將注重研究橫向壟斷協(xié)議，特別是固定價格的卡特爾，將更加注重研究對壟斷案件中排他性行為的證明責(zé)任問題。美國當(dāng)前的反壟斷法的理論和實(shí)務(wù)界非常關(guān)注各種反壟斷案件中抗辯責(zé)任的承擔(dān)問題，尤其是在私人執(zhí)行案件“合理性”的證明責(zé)任問題；在認(rèn)定壟斷協(xié)議時，區(qū)分橫向協(xié)議和縱向協(xié)議也越來越受到重視。

現(xiàn)在，在美國打贏一場反壟斷的官司比過去更難，美國法律界逐漸認(rèn)識到大企業(yè)之間的激烈的市場競爭往往會使社會公眾受益。在處理反壟斷案件時，應(yīng)當(dāng)對被訴壟斷行為是對社會公眾帶來的福利還是損害進(jìn)行比較。對壟斷行為的規(guī)制應(yīng)當(dāng)能夠有效防止社會公眾利益受到損害，但更重要的前提是避免損害重要的社會公眾價值觀如鼓勵創(chuàng)新等。

       二、美國著作權(quán)法和商標(biāo)法基本法律制度和司法執(zhí)法情況

       （一）關(guān)于版權(quán)法

       主要涉及了兩個方面：1、合理使用；2、與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的版權(quán)問題。

       1、關(guān)于合理使用。斯坦福大學(xué)法學(xué)院Anthony Falzone介紹了美國版權(quán)法中最具特色的合理使用制度?？紤]是否構(gòu)成合理使用主要有四個考慮因素：1）使用的性質(zhì)；2）被使用作品的性質(zhì)；3）使用的數(shù)量；4）對被使用作品市場的影響。

       Anthony Falzone介紹了4個合理使用的案例。其中包括著名的Harper & Row Publishers. Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539(1985), 即《福特自傳》案件。被告在原告的書出版之前搶先在其雜志上發(fā)表了部分其認(rèn)為最精彩的新內(nèi)容。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為其不能以合理使用進(jìn)行抗辯。原告的作品未經(jīng)發(fā)表是一個重要因素，而被告使用的數(shù)量盡管不多，但卻是原告作品中的精華和核心部分，因此該因素同樣對被告不利。

       另一個著名的案例是有關(guān)對歌曲Pretty Woman的滑稽模仿（parody）的案例:Campbell v. Acuff-rose Music, Inc. ,510 U.S. 569(1994)，同樣是美國最高法院的判決。Anthony認(rèn)為該案可被視為一個轉(zhuǎn)折點(diǎn)，之前關(guān)于使用的性質(zhì)中最重要的是考慮被告使用作品是否用于營利，但該案中，最高法院認(rèn)為商業(yè)屬性只是各種要素之一，重要的是被告的使用是否轉(zhuǎn)換性的（transformative），即通過新的表達(dá)方式、賦予了新的意義、傳達(dá)了新的觀點(diǎn)等。滑稽模仿必須使用原作的內(nèi)容才能使人意識到其模仿所指的對象，且使用的是原作中的特色內(nèi)容，這一點(diǎn)是不可避免的，不能僅憑此認(rèn)定其屬于復(fù)制。關(guān)于其使用是否過分，需考慮模仿作品的目的及其轉(zhuǎn)換的成分，并考慮對原作市場的替代等因素。

       Falzone另外提到了兩個較新的案例，其一是Blanch v. Jeff Koons（2006）,原告是一位攝影師，她為時尚雜志拍攝了一幅女人小腿和穿著涼鞋的腳的照片（名為“Silk Sandals”），被告是一位畫家，他以從流行媒體以及廣告中獲取他作品中的對象而知名。他創(chuàng)作了一幅畫(名為“Niagara”)，有四雙女人的小腿和腳，其中包含了原告作品中的那雙。紐約南區(qū)地方法院認(rèn)為屬于合理使用，第二巡回上訴法院維持。

       其二是涉及韓戰(zhàn)雕塑紀(jì)念郵票的案件：Frank Gaylord v. United States（2009）。原告是一個雕塑家，韓戰(zhàn)紀(jì)念雕塑的著作權(quán)人。案外人拍攝了一幅暴風(fēng)雪過后的雕塑照片，美國郵政局以該照片制作了郵票。雕塑家起訴政府侵犯著作權(quán)，聯(lián)邦索賠法院（Court of Federal Claims）認(rèn)為構(gòu)成合理使用，但聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）推翻，認(rèn)為合理使用前三個要素均對政府不利，不能以合理使用進(jìn)行抗辯。

       2、與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的版權(quán)問題。

       來自華納兄弟電影公司的Dean Marks和谷歌公司的Fred von Lohmann分別介紹了與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的著作權(quán)問題。加州大學(xué)伯克利法學(xué)院的Jason Schultz對有關(guān)技術(shù)措施的規(guī)定進(jìn)行了介紹。

       Dean Marks以《間接責(zé)任、合理措施以及版權(quán)政策》為名介紹了版權(quán)人對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)問題的關(guān)切。間接責(zé)任允許版權(quán)人針對那些積極參與并/或從侵權(quán)行為中獲利的更大、更有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的被告（相比較于直接侵權(quán)人）處獲得救濟(jì)，間接侵權(quán)的存在以直接侵權(quán)行為的存在為前提，但并以對直接侵權(quán)人提起訴訟為前提。美國版權(quán)法上存在三種類型的間接侵權(quán)責(zé)任：幫助侵權(quán)（知道侵權(quán)行為以及實(shí)質(zhì)性幫助）、替代侵權(quán)（有權(quán)利和能力控制侵權(quán)行為并從中獲利）、引誘侵權(quán)（以明確的語言或積極的行動來促進(jìn)侵權(quán)行為的發(fā)生，也有認(rèn)為只是幫助侵權(quán)的一種）。他介紹了DMCA關(guān)于避風(fēng)港規(guī)定的相關(guān)案例，主要討論了“知情”的問題。在目前法院的判例中，僅僅對侵權(quán)行為有一般性的了解是不夠的，在Viacom v. Youtube、Perfect 10 v. CCbill以及UMG v. Veoh案中，法院都指出必須對特定的侵權(quán)行為明知或者應(yīng)知才能使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)責(zé)任，法院并認(rèn)為，不能將判斷照片是否非法這一責(zé)任加于服務(wù)商、如果服務(wù)商需要對事實(shí)進(jìn)行調(diào)查才能確定所上傳的材料是否侵權(quán)，這些事實(shí)就不構(gòu)成“紅旗”。Dean Marks認(rèn)為知情問題已經(jīng)占據(jù)了太多注意力，而且通常是以結(jié)果為導(dǎo)向的，即如果認(rèn)為被告應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，其即為知情，否則，即不知情。應(yīng)該把重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到“合理措施”上來，基于如下理念：“誰能幫，則應(yīng)幫those who can help should help”，服務(wù)商所處的位置決定其能夠采取措施以阻止大規(guī)模的未經(jīng)授權(quán)對版權(quán)作品的使用，不再關(guān)注傳統(tǒng)的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，而關(guān)注于誰有能力阻止侵權(quán)內(nèi)容。關(guān)于服務(wù)商能采取的措施，包括通知后刪除、對UGC（用戶生成內(nèi)容）網(wǎng)站的過濾、停止資金支持（比如支付系統(tǒng)）、清除搜索結(jié)果、屏蔽網(wǎng)站等。如果“合理措施”標(biāo)準(zhǔn)可以采用的話，將不必證明服務(wù)商是否有過錯，對權(quán)利人當(dāng)然是十分有利的。他認(rèn)為可以通過權(quán)利人與服務(wù)商的商業(yè)合作來實(shí)現(xiàn)，也可以通過判例、立法來實(shí)現(xiàn)。這是一個版權(quán)政策的問題，美國現(xiàn)有一個《保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)法案》PROTECT IP Act采用了這一模式，他認(rèn)為歐盟版權(quán)指令第8.3條也是如此。

       Fred von Lohmann主要介紹了DMCA對四種類型的服務(wù)商所規(guī)定的避風(fēng)港。

       關(guān)于技術(shù)措施，美國是在DMCA中規(guī)定了對權(quán)利人采取的控制接觸和控制復(fù)制其作品的技術(shù)措施的保護(hù)，禁止如下三種行為：1）禁止規(guī)避控制接觸作品的技術(shù)措施；2）禁止提供主要為規(guī)避控制接觸的技術(shù)措施的工具；3）禁止提供主要為規(guī)避控制復(fù)制的技術(shù)措施的工具。DMCA并不禁止規(guī)避控制復(fù)制的技術(shù)措施，因?yàn)榘鏅?quán)法通常可解決復(fù)制問題。DMCA同時規(guī)定了一些技術(shù)措施保護(hù)的限制和例外，如不得影響如合理使用等抗辯事由、不得妨礙言論自由權(quán)利等，以及基于教育、執(zhí)法等目的、反向工程、安全測試、對兒童或者隱私的保護(hù)等等。目前在關(guān)于控制接觸的技術(shù)措施方面，聯(lián)邦巡回上訴法院與第九巡回上訴法院之間有不同的觀點(diǎn)。前者認(rèn)為規(guī)避技術(shù)措施只有達(dá)到了便利版權(quán)侵權(quán)的目的，才能給予保護(hù)，但后者對所有的技術(shù)措施都提供保護(hù)，即使不可能侵犯版權(quán)。對技術(shù)措施的過強(qiáng)保護(hù)可能有不利于競爭的效果，還有可能對言論自由和自由研發(fā)造成限制，對創(chuàng)新造成限制，因此需要仔細(xì)的衡量。

此外，關(guān)于版權(quán)的救濟(jì)與執(zhí)行方面，洛杉磯助理聯(lián)邦檢察官Ronald Cheng向代表團(tuán)介紹了在美國對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的處理。對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪，美國聯(lián)邦和各州有重合的管轄權(quán)。但比較嚴(yán)重的犯罪通常會由聯(lián)邦調(diào)查機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查，之后就會移交聯(lián)邦檢察官處理。刑事案件通常在定罪方面的情節(jié)都是很清楚的，比如明顯的盜版和假冒案件，犯罪嫌疑人也可以與控方達(dá)成認(rèn)罪協(xié)議“plead bargin”，以換取輕罰。斯坦福法學(xué)院Paul Goldstein教授介紹了可能獲得的民事救濟(jì)，包括四種：1）強(qiáng)制性的救濟(jì)，如訴前禁令以及永久性禁令；2）對侵權(quán)物品及制造設(shè)備的沒收；3）金錢救濟(jì)，即損害賠償，計算方式包括許可費(fèi)，原告的損失或者被告的獲利，或者適用定額賠償，即每個侵權(quán)作品750美元－30000美元，故意侵權(quán)的話可高達(dá)每個作品15萬美元。如果作品已經(jīng)進(jìn)行了版權(quán)登記可以證明被告為故意。4）律師費(fèi)。原告只有進(jìn)行了版權(quán)登記才有可能獲得律師費(fèi)。

       （二）關(guān)于商標(biāo)法

       主要涉及兩個問題：1、淡化理論以及對知名品牌的法律保護(hù)；2、與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的商標(biāo)問題，包括關(guān)鍵詞廣告以及間接責(zé)任問題。

       1、淡化問題

       舊金山大學(xué)的David Franklyn教授以及荷蘭的Alexander Tsoutsanis律師（同時任教于雷登法學(xué)院）分別講述了美國以及歐洲對于有知名度的商標(biāo)的保護(hù)，即淡化問題。Franklyn教授引用McCarthy教授的話稱“關(guān)于淡化的法律理論尤其令人難以解釋和理解”。因?yàn)槊绹罡叻ㄔ涸贛oseley案中要求商標(biāo)權(quán)人證明“實(shí)際的淡化actual dilution”，國會認(rèn)為這一標(biāo)準(zhǔn)是不合適的，因此修改反淡化法，僅要求原告證明“淡化的可能性likelihood of dilution”。美國法上淡化有兩種形式：沖淡（blurring）或者玷污（Tarnishment）。原告需證明：1）其商標(biāo)很著名；2）在被告使用前已經(jīng)著名；3）被告的使用引發(fā)了消費(fèi)者將該標(biāo)識與原告著名商標(biāo)相聯(lián)系；3）這種聯(lián)系可能導(dǎo)致a.沖淡著名商標(biāo)的顯著性；b.對著名商標(biāo)構(gòu)成玷污。

       在認(rèn)定“沖淡”時有如下因素應(yīng)予考慮：1）兩商標(biāo)的相似程度；2）著名商標(biāo)的顯著性程度；3）著名商標(biāo)所有人對其商標(biāo)做排他性使用的程度；4）消費(fèi)者對著名商標(biāo)的認(rèn)可程度；5）被告是否有意圖造成兩標(biāo)識之間的聯(lián)系；6）兩標(biāo)識之間任何真實(shí)的聯(lián)系。在Starbucks與“Charbucks Blend”案中，第二巡回上訴法院指出，反淡化法并未要求兩個標(biāo)識間構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性近似substantial similarity”，只要求衡量其近似程度（Levis案中，第九巡回上訴法院同樣指出不要求兩標(biāo)識相同或者基本相同），同時也不要去被告有惡意(bad faith)。在Top Tobacco案中，第七巡回上訴法院指出，對于“top”這樣一個常用詞語，不能由一家公司獨(dú)占，而且指出反淡化法要求的知名度應(yīng)該是對于一般公眾而言的，從而排除了地區(qū)性的知名(niche fame) （關(guān)于常用詞的問題，Visa案中，第九巡回上訴法院認(rèn)為，重要的不是標(biāo)識本身是否常用詞匯，而是使用該標(biāo)識的特定環(huán)境是否足夠獨(dú)特以使其能夠獲得商標(biāo)的保護(hù)）。在一個商標(biāo)申請案件中，因?yàn)橛性谙鹊?ldquo;the other white meat”，商標(biāo)上訴委員會拒絕“the other red meat”的注冊。而紐約南區(qū)地方法院則認(rèn)為“Miss Asia USA”不構(gòu)成對“MISS USA”的淡化。

       關(guān)于由玷污造成的淡化，第六巡回上訴法院在Victoria’s Secret案中指出，證明玷污的標(biāo)準(zhǔn)是有可能造成玷污而非實(shí)際的玷污，如果在后商標(biāo)使用在跟性有關(guān)的商品上，法院會推定有玷污在先商標(biāo)的可能性，該推定是可推翻的，此時舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，由其證明沒有玷污的可能性。但Starbucks案中，第二巡回上訴法院指出，如果只是一般性的有負(fù)面意義（negative sounding），并不能構(gòu)成上述推定。

       關(guān)于合理使用抗辯問題，第四巡回上訴法院在LV訴寵物咀嚼玩具生產(chǎn)商在其商品上使用“Chewy Vuitton”、“CV”案中，認(rèn)為，雖然滑稽模仿是法定的合理使用抗辯，但當(dāng)被告用其來指示自己商品來源時就不再適用，但在考慮相關(guān)因素時，尤其對最后兩項(xiàng)因素：是否有意圖引起兩標(biāo)識之間的聯(lián)系以及兩標(biāo)識之間真實(shí)的聯(lián)系，要考慮滑稽模仿的性質(zhì)。

       Alexander介紹了歐洲對馳名商標(biāo)保護(hù)的最新發(fā)展。不同于美國，淡化是商標(biāo)侵權(quán)的一種類型，而且對于類似商品同樣適用。在Pago案中，法院明確“共同體商標(biāo)必須在共同體區(qū)域內(nèi)的實(shí)質(zhì)性部分substantial part為一個重要部分的公眾所知”，有時在一個成員國內(nèi)的知名度就足夠了。在Formula 1 案中，OHIM認(rèn)為商標(biāo)的知名度僅限于其特定的設(shè)計，不能擴(kuò)展至普通書寫方式的該標(biāo)識。Intel案中，要證明對商標(biāo)的顯著特征的損害，必須證明“普通消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)行為的改變或者將來會發(fā)生改變的嚴(yán)重可能性”。當(dāng)然有認(rèn)為對于Intel案不能過于嚴(yán)格地解讀，問題的關(guān)鍵在于考慮到案件的整體情況，這種損害是可以預(yù)見的（foreseeable）。在另外一個著名的L’ Oreal v. Bellure（2009）案中，歐洲法院提出了“被告獲取不正當(dāng)利益take unfair advantage”的說法，不要求原告證明對其有損害。該案中，原告生產(chǎn)若干著名的昂貴的香水，被告生產(chǎn)“聞起來差不多smell a-like”的廉價香水，包裝也與原告的相對應(yīng)香水類似（但消費(fèi)者能夠區(qū)分），并通過比較清單說明其與原告哪款香水香味類似，比如“Pink Wonder”相對于原告的“Miracle”。歐洲法院裁決中強(qiáng)調(diào)：如果他人搭一個知名品牌的便車，目的是從該標(biāo)識對于消費(fèi)者的吸引力和聲望中獲利，并利用了商標(biāo)所有人為創(chuàng)造和維持該標(biāo)識形象而付出的努力，而沒有付出任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，其就是從該商標(biāo)的顯著特征以及聲譽(yù)中獲取了不正當(dāng)?shù)睦?，?gòu)成歐盟商標(biāo)指令第5條之（2）的侵權(quán)，而不要求證明混淆的可能性以及對原告商標(biāo)顯著特征或者對原告的損害。這一裁決顯然對于商標(biāo)權(quán)人十分有利，但也引發(fā)了許多爭議。比如，筆者就看到有評論說這一裁決賦予了“聲譽(yù)”類似財產(chǎn)權(quán)的絕對地位，是一個“令人感到壓抑的判決depressing”。目前，歐洲法院還有一個在審案件Interflora v. Marks & Spencer，大家期待該案判決能夠澄清這一問題。

       2、與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的商標(biāo)問題

       Santa Clara大學(xué)法學(xué)院的Eric Goldman教授介紹了與關(guān)鍵詞廣告及域名有關(guān)的內(nèi)容。與關(guān)鍵詞廣告有關(guān)的案件中，有商標(biāo)權(quán)人起訴搜索引擎的，比如Google為被告的有5個正在審理的案件，正處在上訴階段的Rescuecom案Google基本勝訴，地區(qū)法院認(rèn)為其沒有構(gòu)成間接侵權(quán)，沒有造成商標(biāo)淡化。商標(biāo)權(quán)人起訴廣告主的案件非常多，在3個陪審團(tuán)審理的案子中，商標(biāo)權(quán)人均敗訴，簡易判決（summary judgment）的案件中，關(guān)于消費(fèi)者混淆的問題，廣告主有輸有贏。這些案件從純經(jīng)濟(jì)角度對于商標(biāo)權(quán)人意義不大。

Google關(guān)鍵詞廣告在美國采取如下的商標(biāo)政策：不屏蔽有商標(biāo)權(quán)的關(guān)鍵字，對于廣告中涉及商標(biāo)的，如果商標(biāo)權(quán)人要求屏蔽，一般進(jìn)行屏蔽，但下列情況例外：描述性使用或者對于通用詞語的使用；轉(zhuǎn)售商；零部件、替代件以及兼容物品的銷售商；提供信息的網(wǎng)站。

       關(guān)于初始興趣混淆方面，Brookfield案中定義為“被告故意使用原告的商標(biāo)以獲取消費(fèi)者的最初注意，即使這個混淆未造成實(shí)際的銷售”，但在Network Automation案中，法院認(rèn)為原告還必須證明混淆的可能性，單純的轉(zhuǎn)向（diversion）是不夠的。已經(jīng)不像最初那樣有利于原告的。

       在商標(biāo)間接侵權(quán)方面，Cooley律師事務(wù)所的律師介紹了一些典型案例。如Tiffany v. eBay案，涉及網(wǎng)上交易平臺對于銷售假冒產(chǎn)品的責(zé)任問題。紐約南區(qū)地方法院認(rèn)為eBay已經(jīng)采取了合理的措施來阻止假冒產(chǎn)品的銷售，僅僅大致知道可能有部分用戶銷售假冒產(chǎn)品并不足以使eBay承擔(dān)責(zé)任，第二巡回上訴法院同樣認(rèn)為，eBay既不構(gòu)成直接侵權(quán)，亦不構(gòu)成間接侵權(quán)。其他可能涉及間接責(zé)任的主體，比如Rosetta Stone v. Google，涉及搜索引擎在關(guān)鍵詞廣告中的責(zé)任問題；Gucci v. Frontline Processing案，涉及信用卡支付服務(wù)的責(zé)任問題；Louis Vuitton v. Akanoc Solutions案，涉及為假冒廠商提供主機(jī)服務(wù)的責(zé)任問題；Transamerica Corp v. Moniker Online Services案，涉及域名注冊商的責(zé)任；Roger Cleveland Golf v. Prince案，涉及網(wǎng)頁設(shè)計者的責(zé)任。

      三、美國專利專利法基本法律制度和司法執(zhí)法情況

       （一）美國專利法改革的基本情況

       2011年1月25日，參議員Leahy以及其他九人提交了美國2011年專利法修改案（簡稱修改案），其內(nèi)容主要包括：

       1、由先發(fā)明制改為先申請制

       修改案試圖將美國的專利申請制度由目前的先發(fā)明制（first-to-invent）改為先申請（first-to- File）制。在先申請制下，對每一項(xiàng)專利申請都將確定一個有效申請日，并基于該申請日之前的現(xiàn)有技術(shù)對專利以及專利申請的專利性進(jìn)行審查。在引入先申請制的同時，原有的一年寬限期（grace period）仍將予以保留，但是，寬限期僅適用于發(fā)明人自己公開以及源于發(fā)明人的公開。

       2、賠償金以及懲罰性賠償金（Enhanced Damages）

       關(guān)于賠償金的計算，修改案試圖增加有關(guān)法官在審理案件中的賠償金問題時的程序性規(guī)定以及制約。根據(jù)法案要求，法庭應(yīng)確定與賠償金計算相關(guān)的計算方法以及因素，在當(dāng)事人提出請求的情況下，法庭應(yīng)當(dāng)將賠償金問題從案件審判中單獨(dú)拿出來進(jìn)行審查，除非有拒絕該請求的合理理由，例如不存在重大的損害、不構(gòu)成侵權(quán)或者專利權(quán)的效力存在問題。

       盡管實(shí)踐中經(jīng)常討論到針對故意侵權(quán)的懲罰性賠償金，但是目前的專利法中并未明確限制懲罰性賠償金僅適用于故意侵權(quán)的情形，相反，美國專利法284條簡單地規(guī)定：“法庭可以增加賠償金至3倍”。在過去的司法實(shí)踐中， CAFC的先例將專利法的上述規(guī)定解釋為僅適用于至少在客觀上是不計后果的魯莽行為。對此問題，修改案規(guī)定如下：“除非權(quán)利人以清楚并且令人信服的證據(jù)證明被訴侵權(quán)人的行為是客觀上不計后果的，則不能認(rèn)定侵權(quán)行為是故意的。也就是說，侵權(quán)人的行為客觀上具有侵犯一項(xiàng)有效專利權(quán)的高度可能性，并且被訴侵權(quán)人知道該風(fēng)險，或者該風(fēng)險如此明顯以至于被訴侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)知曉，但被訴侵權(quán)人仍然實(shí)施該行為。”

關(guān)于故意侵權(quán)的證明，修改案規(guī)定，對于故意侵權(quán)的指控必須提供充分的證據(jù)，僅僅證明對專利權(quán)的知曉，并不足以證明故意侵權(quán)；訴訟前的侵權(quán)通知本身也不足以證明故意侵權(quán)，除非該通知事實(shí)上對侵權(quán)予以了詳細(xì)說明；未能聽取律師的建議不可用于證明故意侵權(quán)或者故意誘導(dǎo)侵權(quán)。

       3、針對專利權(quán)效力的第三方異議程序（Third-Party Challenges to Patent Rights）

       修改案一共規(guī)定了三項(xiàng)有關(guān)第三方通過美國專利商標(biāo)局（USPTO）對專利權(quán)提出挑戰(zhàn)的途徑：1）、授權(quán)前的第三方遞交程序。根據(jù)修改案，在一項(xiàng)專利申請過程中，第三方可以向?qū)＠痔峤蝗魏喂_出版物以及相應(yīng)的說明。2）、授權(quán)后的第三方復(fù)審程序。與已有的復(fù)審程序類似，修改案引入的單方復(fù)審程序也可以由任何當(dāng)事人啟動。第三方通過該程序，可針對至少一項(xiàng)權(quán)利要求的有效性提出任何法律上的挑戰(zhàn)。復(fù)審請求必須在授權(quán)后的九個月內(nèi)提出。3）、雙方復(fù)審程序（Inter Parties Review Proceedings）：在九個月的單方復(fù)審期限屆滿后，第三方可提起。該項(xiàng)制度將取代目前的雙方復(fù)審程序（inter parties reexamination），但僅適用于以在先專利或者公開出版物為依據(jù),對專利權(quán)的新穎性或者顯而易見性提出的挑戰(zhàn)。

       4、標(biāo)記錯誤（False Marking）

       近年來，許多有關(guān)專利標(biāo)記錯誤的案件被訴至法院，修改案就此規(guī)定，僅有美國政府，或者能夠證明損害競爭的競爭者，可以就標(biāo)記錯誤提起訴訟。

       5、最佳實(shí)施例（Best Mode）

       修改案規(guī)定，不能以未能提供最佳實(shí)施例為由主張一項(xiàng)專利權(quán)無效。但發(fā)明人仍然有義務(wù)提供實(shí)現(xiàn)發(fā)明的最佳實(shí)施例，專利局也仍然有義務(wù)就專利申請是否符合最佳實(shí)施例的要求進(jìn)行審查。

在2011年專利法修改案被提交至國會之前，已有2009年專利法修改案、2010年專利法修改案先后被提交至國會，相較于在先的兩份修改案，2011年專利法修改案的內(nèi)容更多的是具體內(nèi)容上的技術(shù)性調(diào)整，整體框架上并沒有太大的實(shí)質(zhì)性改變。

       （二）近年來美國最高法院、CAFC以及聯(lián)邦地區(qū)法院審理專利案件的基本情況

       1、美國最高法院近年來的典型專利案件及動向

       自2000年以來，美國最高法院積極介入專利領(lǐng)域，通過多起重大案件的審理就一些專利法領(lǐng)域的重大問題予以澄清，這些案例主要包括：1）、2002年關(guān)于等同原則以及禁止反悔原則的FESTO CORPORATION, PETITIONER v. SHOKETSU KINZOKU KOGYO KABUSHIKI CO., LTD., ET AL案；2）、2006年關(guān)于永久禁令的eBay Inc v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388案；3）、2007年關(guān)于顯而易見性的KSR Int'l Co. v. Teleflex, Inc., 550 U.S. 398案；4）、2010年關(guān)于商業(yè)方法、軟件的可專利性的Bilski v. Kappos案；5）、2011年關(guān)于專利權(quán)的有效性推定以及專利權(quán)效力的舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的MICROSOFT CORP. v. I4I LIMITED PARTNERSHIP ET AL.案。除上述案件外，美國最高法院目前正在審理的涉及專利法的重要案件還包括：1）、關(guān)于故意侵權(quán)和間接侵權(quán)的Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A案；2）、關(guān)于權(quán)利要求的不確定性的Applera Corp. v. Enzo Biochem, Inc.案。

根據(jù)斯坦福大學(xué)法學(xué)院Mei Gechlik進(jìn)行的研究，從1999年至2008年，CAFC審理的全部案件中，僅有0.058%的案件被美國最高法院再次審查，該比例在全部的十三個巡回上訴法院中是最低的。但是，在全部的30件案件中，美國最高法院撤消了（reversed）其中的18件，發(fā)回（vacated）了7件，僅維持了5件，其撤銷以及發(fā)回的比例高達(dá)83.3%，在全部的十三個法院中是最高的（應(yīng)當(dāng)指出的是，即使是最低的第七巡回上訴法院，其撤銷以及發(fā)回的比例亦高達(dá)55.3%）。在1999年至2010年期間，美國最高法院重新審查了14件涉及專利的案件，撤銷了其中的12件，撤銷的比例為85.7%。1982年至2010年期間，先前的15年內(nèi)（1982-1997）最高法院僅審查了5件專利案件，而最近的十年（2000-2010）間，最高法院則一共審查了13件專利案件。無論是從案件的數(shù)量還是從案件涉及到的法律問題來看，美國最高法院近年來明顯加大了對專利案件的重視程度，美國最高法院通過一系列重大案件的判決，正在對美國的專利政策進(jìn)行深刻的調(diào)整，以更好地適應(yīng)美國社會、經(jīng)濟(jì)、科技發(fā)展的需要。

2、CAFC近年來的典型案例

近年來，CAFC也相繼作出一系列重要的判決，對專利法領(lǐng)域的若干重大問題予以了澄清，這些案例包括：1）、2010年關(guān)于專利權(quán)授權(quán)實(shí)質(zhì)性要件中的書面說明（Written Description）以及充分公開（Enablement）的Ariad v. Lilly,598 F.3d 1336 (en banc)案。CAFC在該案中明確，美國專利法112條中有關(guān)書面說明與充分公開的標(biāo)準(zhǔn)是不同的，一項(xiàng)專利必須同時滿足這兩個方面的要求。2）2011年5月25日判決的有關(guān)因不當(dāng)行為（inequitable conduct）導(dǎo)致專利權(quán)不可實(shí)施（unenforceable）的THERASENSE,INC. v. BECTON(en banc)案。3）2010年判決的涉及美國專利法271（b）有關(guān)積極誘導(dǎo)侵權(quán)（active inducement）的SEB v. Montgomery Ward & Co.,594 F.3d 1360 案。4）分別于2009年、2011年判決的有關(guān)損害賠償?shù)腖ucent Techs., Inc. v. Gateway, Inc., 580 F.3d 1301案以及 Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp., 632 F.3d 1292案。5）2007年判決的有關(guān)故意侵權(quán)的In re Seagate Tech., L.L.C., 497 F.3d 1360,1365案。

       3、聯(lián)邦地區(qū)法院審判專利案件的基本情況

       相對而言，美國專利訴訟案件的數(shù)量在聯(lián)邦地區(qū)法院審理的訴訟案件中，只占非常小的比例。例如，2008年，在美國聯(lián)邦地區(qū)法院提起的專利訴訟只有2896件，而同一時期在美國聯(lián)邦地區(qū)法院提起的訴訟案件總數(shù)為267257件，專利案件所占的比重僅為1%。從2002年至2010年，在聯(lián)邦地區(qū)法院提起的專利訴訟均在2500件至3000件之間，其中2004、2010年的案件數(shù)量略微超過3000件，案件數(shù)量總體保持相對穩(wěn)定。

       從案件分布來看，聯(lián)邦地區(qū)法院受理的專利案件分布十分不均，主要集中在相對集中的幾個區(qū)域，有些聯(lián)邦地區(qū)法院只有很少數(shù)量的案件，而有些法院甚至沒有案件。在受理專利案件最多的3個聯(lián)邦地區(qū)法院中，有兩個位于經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)、技術(shù)創(chuàng)新程度高、高科技企業(yè)集中的加州（C.D.CA以及N.D.CA）地區(qū)法院，另外一個則是以親專利權(quán)人著稱、倍受權(quán)利人青睞的德州東區(qū)法院（E.D.Texas）。

       4、美國專利審判目前存在的一些問題

雖然美國最高法院以及CAFC在專利法統(tǒng)一執(zhí)法方面付出了巨大的努力，但是從美國目前的專利審判實(shí)踐來看，仍然存在一系列的問題，主要表現(xiàn)在：

       1）、審判尺度差異較大、挑選法庭（Forum shopping）現(xiàn)象客觀存在。由于審判標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，法庭對于專利權(quán)人的態(tài)度相差較大，因此，專利權(quán)人往往會選擇有利于權(quán)利人的法院提起訴訟。例如，德州東區(qū)法院審理的專利案件中，專利權(quán)人勝訴的比例明顯高于其他法院（2010年為55.1%,而在勝訴率最低的ND.GA法院，專利權(quán)人的勝訴率僅為11.5%），故該院2010年受理的專利案件的數(shù)量居全美第二位，僅次于高科技產(chǎn)業(yè)集中的加州中區(qū)法院。其次，從賠償額來看，25個賠償額最高的判決，有48%出自德州東區(qū)法院。

       2）、專利訴訟缺乏可預(yù)見性。由于在專利訴訟中存在權(quán)利要求解釋規(guī)則不確定、專利權(quán)效力容易被推翻、專利權(quán)不可執(zhí)行、賠償金額難于確定等諸多的不確定因素，因此，當(dāng)事人對專利訴訟的結(jié)果往往缺乏預(yù)見性。

       3）、專利訴訟效率低下、耗時漫長，費(fèi)用巨大。證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度是美國民事訴訟程序中的一項(xiàng)重要制度，雖然該制度有利于幫助當(dāng)事人收集證據(jù)，查清案件事實(shí)，但很容易被濫用，進(jìn)而導(dǎo)致效率低下，訴訟周期漫長，耗費(fèi)巨大，不僅給當(dāng)事人帶來巨大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)和時間成本，更使得雙方爭議不能得到及時化解，給競爭主體的正常商業(yè)活動帶來不利影響。從2000年至2010年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，即使是進(jìn)入庭審時間最短的弗吉尼亞東區(qū)法院，進(jìn)入庭審所需要的平均時間也達(dá)到了360天左右，德州東區(qū)法院（2010年受理案件數(shù)量排名全美第二）平均需要808天，而加州北區(qū)法院（2010年受理案件數(shù)量排名全美第三）則平均需要1066天。由于耗費(fèi)巨大，一定程度上也使得當(dāng)事人更傾向于以和解的方式結(jié)案。在2000年至2010年統(tǒng)計的25000件專利訴訟中，有76%的案件以和解結(jié)案，15%的案件下達(dá)了判決，在下判的案件中，專利權(quán)人勝訴的比例約為32.5%。

       4）、由缺乏技術(shù)背景的陪審團(tuán)參與專利案件的審理，增加了案件的不確定性。近年來，更多的專利案件采取陪審團(tuán)審理，其比例已從90年代的25%迅速增加至2009年的70%,與法官審理（40%）相比，專利權(quán)人在陪審團(tuán)審理中有更大的可能贏得訴訟（80%）,并且陪審團(tuán)確定的賠償金的中點(diǎn)（10，900，000美元），也遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法官審理確定的賠償金的中點(diǎn)（700，000美元）。但是，由于陪審團(tuán)缺乏技術(shù)背景和專業(yè)知識背景，這使得專利訴訟增加了更多的不可確定性。

       5）、知識產(chǎn)權(quán)審判專業(yè)化有所欠缺。與我國法院采取的設(shè)立專門的知識產(chǎn)權(quán)庭對專利案件進(jìn)行審理的模式不同，在美國具有專利案件一審管轄權(quán)的聯(lián)邦地區(qū)法院中，法官既要審理專利案件，也要審理其他的民事糾紛案件以及刑事案件。由于案件數(shù)量較大，而專利案件所占的比例又很小，因此，至少在聯(lián)邦地區(qū)法院，很難做到知識產(chǎn)權(quán)審判的專業(yè)化。

       （三）美國專利審判實(shí)踐中值得關(guān)注的幾個問題

       1）不當(dāng)行為、專利權(quán)濫用及專利權(quán)的反壟斷規(guī)制

二戰(zhàn)以來，美國始終占據(jù)著世界科學(xué)技術(shù)的前沿，擁有大量核心技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)，因此，美國在對華關(guān)系中，始終高調(diào)強(qiáng)調(diào)專利權(quán)的保護(hù)，并不關(guān)心甚至擔(dān)心對知識產(chǎn)權(quán)的限制。但美國在專利的授權(quán)以及后續(xù)的司法保護(hù)過程中，并不是片面強(qiáng)調(diào)對專利權(quán)人的利益保護(hù)，而是十分強(qiáng)調(diào)專利授權(quán)的規(guī)范以及對專利權(quán)實(shí)施的規(guī)制，并設(shè)立了專利權(quán)濫用及其反壟斷規(guī)制、不當(dāng)行為原則等一系列具體的制度來防止專利權(quán)的濫用，維護(hù)正常的市場競爭秩序和創(chuàng)新環(huán)境，平衡專利權(quán)人與社會公眾的利益。

       a、不當(dāng)行為

       不當(dāng)行為是美國法院在專利審判實(shí)踐中針對專利侵權(quán)行為設(shè)立的一項(xiàng)衡平抗辯制度，其理論依據(jù)在于普通法中的“不凈之手”原則（the doctrine of unclean hands），美國最高法院在Keystone Driller Co. v. General Excavator Co.案、Hazel-Atlas Glass Co. v. Hartford-Empire Co.案、Standard Oil Co. v. United States案以及Precision Instruments Manufacturing Co. v. Automotive Maintenance Machinery Co.等案件中對其進(jìn)行了闡述。如果專利權(quán)人實(shí)施了不當(dāng)行為，即使該專利權(quán)是有效的并且侵權(quán)行為成立，法庭也可以根據(jù)衡平規(guī)則確定該專利權(quán)不可實(shí)施（unenforceable）。

       專利申請人在向美國專利商標(biāo)局（USPTO）申請專利的過程中，如未能履行其坦誠及誠實(shí)披露義務(wù)，即構(gòu)成不當(dāng)行為。根據(jù)USPTO確立的規(guī)則，由于專利權(quán)的授予影響到社會公眾的利益，因此，在專利申請的審查過程中，只有在USPTO知曉并且評估了所有與專利性有關(guān)的實(shí)質(zhì)性信息的情況下，方能確保專利審查是最有效率的并且最符合社會公眾利益。因此，USPTO在其實(shí)施細(xì)則第56條（Rule 56）中規(guī)定，與專利申請的提交以及審查相關(guān)的任何個人，均承擔(dān)坦誠及誠實(shí)披露義務(wù)，包括向USPTO披露其已知曉的所有對專利性具有實(shí)質(zhì)性影響的信息的義務(wù)。司法實(shí)踐中，不當(dāng)行為主要包括：未能提交申請人所知曉的實(shí)質(zhì)性的現(xiàn)有技術(shù);未能就外文參考文獻(xiàn)提供解釋或者未能提交該文獻(xiàn)業(yè)已存在的全部或者部分譯文;錯誤的事實(shí)陳述,包括在涉及到專利性的證言中作出虛假陳述;對發(fā)明的錯誤描述。

       主張專利權(quán)不可實(shí)施的當(dāng)事人（通常是被訴侵權(quán)人）承擔(dān)證明不當(dāng)行為的舉證責(zé)任，其必須以清楚并且令人信服的證據(jù)（clear and convincing evidence）證明專利權(quán)人故意地對信息予以隱瞞或者虛假陳述，并且該信息是實(shí)質(zhì)性的。只要證明申請人就某項(xiàng)權(quán)利要求存在不當(dāng)行為，將導(dǎo)致整個專利權(quán)都不可實(shí)施。由于專利申請過程中難免存在瑕疵，因此，在美國的專利訴訟中，不當(dāng)行為是一項(xiàng)非常常見并且有效的侵權(quán)抗辯策略。

       關(guān)于不當(dāng)行為的最新進(jìn)展，是CAFC在2011年5月25日以全體法官參加的方式判決的THERASENSE, INC.AND ABBOTT LABORATORIES, v. BECTON, DICKINSON AND COMPANY,AND NOVA BIOMEDICAL CORPORATION,AND BAYER HEALTHCARE LLC（en banc）案。CAFC在該案中詳細(xì)描述了不當(dāng)行為的理論根源、發(fā)展歷程以及存在的問題，并就不當(dāng)行為的構(gòu)成要件以及法律責(zé)任予以了詳細(xì)闡述，其核心觀點(diǎn)包括：1、在當(dāng)事人未能向USPTO披露現(xiàn)有技術(shù)的情況下，該現(xiàn)有技術(shù)或者信息必須滿足實(shí)質(zhì)性要求，才能認(rèn)定存在不當(dāng)行為。其具體標(biāo)準(zhǔn)為，法庭應(yīng)當(dāng)確定當(dāng)事人未能披露的現(xiàn)有技術(shù)是否具有實(shí)質(zhì)性影響，即如果專利局知曉該信息，會改變授予專利權(quán)的決定；2、不當(dāng)行為的法律責(zé)任。作為一項(xiàng)衡平原則，不當(dāng)行為的基礎(chǔ)在于正當(dāng)公平（fairness），故被訴侵權(quán)人基于不當(dāng)行為獲得的救濟(jì)應(yīng)當(dāng)與行為的性質(zhì)相適應(yīng)。雖然作為總的原則，在權(quán)利人由于其不當(dāng)行為而獲得某項(xiàng)權(quán)利要求并導(dǎo)致獲得了不公平的利益時，可以使得整個專利（甚至專利族）不可實(shí)施。但在司法實(shí)踐中，仍然應(yīng)當(dāng)根據(jù)不當(dāng)行為的性質(zhì)，確定基于不當(dāng)行為而可以得到的救濟(jì)。3、實(shí)質(zhì)性要求的例外情形。如果申請人積極地、有意地并有計劃地實(shí)施某些欺騙專利局的特定行為，例如提交明顯錯誤的誓言，該行為本身即構(gòu)成錯誤行為，不再考量該行為涉及的信息是否滿足實(shí)質(zhì)性的要求。CAFC在該案中還指出，USPTO制定的細(xì)則56條不可作為法院認(rèn)定不當(dāng)行為的依據(jù)。

       b、專利權(quán)濫用（patent misuse）

       美國的專利權(quán)濫用制度可以分別在專利法以及反托拉斯法的制度框架下運(yùn)行。根據(jù)美國專利法，專利權(quán)濫用是專利侵權(quán)訴訟中被訴侵權(quán)人可以主張的一項(xiàng)積極抗辯（affirmative defense）制度，同時，專利權(quán)濫用還適用于侵權(quán)行為成立時損害賠償?shù)挠嬎?，以及未能支付約定許可費(fèi)的抗辯。美國專利法司法實(shí)踐中確立的典型濫用行為包括：1、違反反托拉斯法；2、對專利權(quán)的保護(hù)范圍或者術(shù)語進(jìn)行不當(dāng)擴(kuò)張（improper expansion of the scope or term of the patent ）；3、專利授權(quán)以及實(shí)施過程中的不當(dāng)行為（有些情況下被稱為“不可克服的專利權(quán)濫用（non-purgeable misuse）”。根據(jù)美國專利法的規(guī)定，專利權(quán)人享有排他性的制造、使用或者銷售其發(fā)明的權(quán)利，因此，善意地實(shí)施專利并不構(gòu)成專利權(quán)濫用。多數(shù)情況下，專利權(quán)濫用可以通過停止特定行為并消除其影響的方式予以克服。但是，專利授權(quán)過程中的欺詐或者不當(dāng)行為是不能克服的。

       專利權(quán)濫用的適用亦存在法定限制，這主要體現(xiàn)在美國專利法271(d)的規(guī)定。美國專利法271(d)規(guī)定：因?qū)＠麢?quán)人實(shí)施以下一個或以上的行為，不可據(jù)此認(rèn)定專利權(quán)人實(shí)施了不當(dāng)行為或者非法擴(kuò)張專利權(quán)，或者拒絕給予其因侵權(quán)行為或者幫助侵權(quán)行為而應(yīng)當(dāng)獲得的救濟(jì)：（1）基于某行為而獲得利潤，該行為如由第三方未經(jīng)專利權(quán)人同意而實(shí)施即構(gòu)成幫助侵權(quán)；（2）許可或者授權(quán)第三方實(shí)施某行為，該行為未經(jīng)專利權(quán)人同意而實(shí)施即構(gòu)成幫助侵權(quán)；（3）實(shí)施其專利權(quán)以對抗侵權(quán)行為或者幫助侵權(quán)行為；（4）拒絕許可或者使用專利的任意一項(xiàng)權(quán)利；（5）以獲得另外一項(xiàng)專利權(quán)的許可或者購買另一獨(dú)立產(chǎn)品為條件，對專利權(quán)的許可或者專利產(chǎn)品的銷售予以限制，除非，根據(jù)具體情況，專利權(quán)人在相關(guān)市場上對被限制許可的專利或者限制銷售的專利產(chǎn)品具有市場支配力量。

       c、專利權(quán)的反壟斷規(guī)制

       如果專利權(quán)的濫用行為符合反托拉斯法中的相關(guān)規(guī)定，被訴侵權(quán)人還可以通過提起反托拉斯訴訟的方式獲得民事救濟(jì)。根據(jù)反托拉斯法的規(guī)定以及相關(guān)判例，在符合壟斷行為其他構(gòu)成要件（例如：專利權(quán)人在相關(guān)市場具有市場支配力量）的情況下，如果專利權(quán)人存在以下兩類情形，可以認(rèn)定為構(gòu)成壟斷行為：1、專利掠奪（Patent Predation），即專利權(quán)人在明知專利權(quán)將被無效，或者侵權(quán)行為明顯不成立的情況下，毫無根據(jù)地提起專利侵權(quán)訴訟。2、Walker Process欺詐（Walker Process Fraud）。Walker Process欺詐是美國最高法院在Walker Process Equip., Inc. v. Food Mach. & Chem. Corp., 382 U.S. 172 (1965)案中確立的一項(xiàng)有關(guān)專利權(quán)反壟斷規(guī)制的原則, 根據(jù)最高法院在該案中的意見，如果專利權(quán)人實(shí)施其通過欺詐USPTO而獲得的專利權(quán)，在符合壟斷行為的其他構(gòu)成要求的情況下，可以以謝爾曼法第二條為依據(jù)判決專利權(quán)人承擔(dān)反壟斷民事責(zé)任。

       2、等同原則的適用及規(guī)制

       自1950年美國最高法院在Graver Tank v. Linde Air Products案中確立等同原則以來，等同原則在美國專利侵權(quán)訴訟中的應(yīng)用就始終處于爭議漩渦之中。在適用等同原則的情況下，專利權(quán)的保護(hù)范圍會超出權(quán)利要求文字記載的范圍，雖然這有利于對專利權(quán)進(jìn)行有效保護(hù)，防止其他人以顯而易見的方式對專利技術(shù)進(jìn)行改變，輕松逃避專利侵權(quán)；但另一方面亦損害了權(quán)利要求書的公示作用，一旦使用不當(dāng)，極易導(dǎo)致專利權(quán)的保護(hù)范圍被過度擴(kuò)張，損害社會公眾的利益。因此，美國法院在審判實(shí)踐中，始終對等同原則的適用采取十分審慎的態(tài)度。

       自1997年以來，美國最高法院以及CAFC通過一些列重要案件的判決，確立了一系列針對等同原則的限制性規(guī)則，力求維護(hù)專利權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡。這些限制性規(guī)則主要包括：1）、全部技術(shù)特征原則。美國最高法院在1997年的Warner Jenkison案中明確，等同原則是指技術(shù)特征的等同，而不包括技術(shù)方案的整體等同，只有被訴侵權(quán)技術(shù)方案具有與涉案專利中全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征，才可以認(rèn)定等同侵權(quán)成立。對此問題，CAFC在2007年的Freedman Seating,420 F.3d 1350, 1358案中進(jìn)一步指出，如果被訴侵權(quán)產(chǎn)品有效地改變或者省略了專利權(quán)利要求中的一項(xiàng)技術(shù)特征，則被訴侵權(quán)產(chǎn)品不能被認(rèn)為構(gòu)成等同侵權(quán)。2）、審查歷史禁止反悔原則。美國最高法院在2002年的FESTO案中明確，申請人如果在審批歷史中修改權(quán)利要求，應(yīng)推定為是為了獲得專利而進(jìn)行的修改，根據(jù)禁止反悔原則，對該修改的技術(shù)特征應(yīng)排除等同原則的適用。禁止反悔原則不僅適用于為了避開現(xiàn)有技術(shù)所做的修改，也包括任何與專利授權(quán)相關(guān)的修改。美國最高法院在FESTO案中糾正了CAFC在二審中采取的完全排除規(guī)則（completely bar），而確立了一個相對靈活，更有利于權(quán)利人的彈性排除規(guī)則（flexible bar）。根據(jù)彈性排除規(guī)則，禁止反悔的適用存在以下三種例外：（1）本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在修改時無法合理地預(yù)見到該等同特征，因此無法將該特征寫入權(quán)利要求的文字保護(hù)范圍內(nèi)；（2）修改的原因與等同特征并不相關(guān)；（3）由于其他的原因，導(dǎo)致權(quán)利人無法對該非實(shí)質(zhì)性的變化進(jìn)行描述。2007年，CAFC在SciMed Life Sys., 242 F.3d 1337,1347案中進(jìn)一步指出，不能將申請過程中明確放棄的主題，重新納入專利權(quán)的保護(hù)范圍。3）、不得覆蓋現(xiàn)有技術(shù)原則。CAFC在1990年的Wilson Sporting Goods, 904 F.2d 677, 683-84案中指出，權(quán)利人不能通過等同原則的使用，將現(xiàn)有技術(shù)納入專利權(quán)的保護(hù)范圍。4、捐獻(xiàn)原則（Public Dedication Rule）。CAFC在2002年的Johnson & Johnston v. R.E. Service, 285 F.3d 1046案中指出，對于權(quán)利人在說明書中披露但沒有納入權(quán)利要求的技術(shù)方案，不能適用等同原則來認(rèn)定侵權(quán)。

       在專利權(quán)的審查過程中，由于權(quán)利人一開始很難撰寫出完全符合授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的申請文件，因此經(jīng)常需要對權(quán)利要求和說明書進(jìn)行修改完善，或者就專利權(quán)的可專利性陳述意見。雖然FESTO案中明確了禁止反悔的三項(xiàng)例外情形，但由于所述例外的適用條件都很苛刻[1]，因此，從FESTO案確立的禁止反悔彈性排除規(guī)則來看，等同原則在專利侵權(quán)訴訟中的適用受到了嚴(yán)格的限制。再加上全部技術(shù)特征規(guī)則、捐獻(xiàn)規(guī)則以及不得覆蓋現(xiàn)有技術(shù)規(guī)則，等同原則的適用空間已經(jīng)非常小了。因此，美國專利界甚至有人發(fā)出“等同

商標(biāo)注冊，注冊商標(biāo)；申請專利，外觀設(shè)計專利申請，實(shí)用新型專利申請，發(fā)明專利申請；國際商標(biāo)注冊，馬德里商標(biāo)注冊；國際專利申請，PCT專利申請；香港商標(biāo)注冊，香港公司注冊，香港公司律師公證；德國商標(biāo)注冊、德國專利申請，歐盟商標(biāo)注冊，歐盟專利申請，美國專利申請、美國商標(biāo)注冊。萬川知識產(chǎn)權(quán)為實(shí)現(xiàn)（商標(biāo)專利）創(chuàng)造、建設(shè)、運(yùn)用、保護(hù)、戰(zhàn)備護(hù)航。http://mr-bongo.com/